Comunidad
Ensayo
septiembre 2026
El Folclore y el Derecho de Autor
por Matías German Rodriguez Romero
El folclore está relacionado con la cultura tradicional, la cultura vinculada con una determinada zona geográfica y las personas que la habitan, que pertenecen a una misma etnia. La cultura tradicional lo es en tanto la han ido forjando estas personas durante un período prolongado, transmitiéndola de generación en generación. En cierto sentido, es autónoma, por lo que es un elemento indisociable de las identidades cultural y social de las comunidades. Representa sus conocimientos especializados y técnicos y, al mismo tiempo, transmite su patrimonio en cuanto comunidad y, más concretamente, sus valores y creencias fundamentales, por lo que a menudo se las denomina también “expresiones culturales tradicionales” (ECT).
Por su parte, la propiedad intelectual tiene por objeto proteger y promover la creatividad y la innovación, lo que también incluye a las expresiones del folclore, con la finalidad de promover la creatividad. Desde la perspectiva del derecho de autor, se desea proteger la originalidad de una expresión concreta; la atención no se centrará en la creación de la cultura tradicional subyacente, sino en preservar las distintas formas de expresión de dicha cultura y fomentar nuevas formas de expresión.
Una manera de lograrlo es conceder un derecho exclusivo a la expresión del folclore para posibilitar la protección de su integridad y, además, dar a quienes preservan la cultura y crean sus expresiones tradicionales la posibilidad de obtener un beneficio económico de sus actividades. Esto, a su vez, hace posible que prosigan la labor y transmitan tanto la cultura tradicional como las expresiones culturales de esta a las generaciones venideras. Desde un punto de vista más amplio, esa labor y los derechos exclusivos estimulan la diversidad cultural. Las culturas tradicionales y sus expresiones podrán perdurar y prosperar en lugar de verse absorbidas o ensombrecidas por otras culturas (más dominantes), en beneficio de la diversidad cultural. Por último, la protección de estas también contribuirá a preservar el patrimonio cultural.
Ahora, para muchas comunidades tradicionales estos conocimientos tradicionales forman parte de un único patrimonio integrado; forma parte de su identidad e incluso también puede atribuirseles aspectos sagrados. Esto se ve en contraposición de la perspectiva de la propiedad intelectual es diferente, puesto que la atención se centra en elementos que pueden protegerse; no se tiene en cuenta el patrimonio integrado único, sino distintas expresiones por separado. El derecho de autor ofrece protección contra la reproducción y explotación no autorizadas de la adaptación de las expresiones culturales, pero no de la expresión cultural como tal.
Por ello, la propiedad intelectual se encuentra con determinados límites para su protección en virtud de la legislación de derecho de autor. En primer lugar, en tanto el derecho de autor sobre las obras se atribuya al creador en cuenta un problema en tanto las expresiones tradicionales con frecuencia carecen de un autor individual o este no puede ser identificado; las raíces de las ECT están en la comunidad, desarrollándose progresivamente a medida que se transmiten de generación en generación. Si existe un autor, se trata de varias generaciones de una comunidad, una realidad no compatible con el derecho de autor.
Pero a su vez, el desarrollo de las expresiones a lo largo de las generaciones presenta otra desventaja importante. El derecho de autor tiene una duración limitada, incluso si se aplican los estándares más extensos, por lo que la mayor parte de las expresiones culturales originales son demasiado antiguas para procurar su protección. Desde la perspectiva del derecho de autor, estas están en el dominio público y, por lo tanto, cualquiera podría utilizarlas libremente.
De lo anterior se desprende que no es necesario contar con autorización para realizar una adaptación como las mencionadas más arriba. Para colmo, puede suceder que una adaptación importante represente la materia fuera de contexto y distorsione así el significado que esta tiene en el contexto tradicional cultural; menoscabando su integridad y resultando ofensiva para la comunidad tradicional. Pero en tanto el derecho de autor no reconoce las formas de protección perpetua que se necesita idealmente para amparar la forma original de las expresiones culturales tradicionales, se ve a menudo como una fuerza insuficiente.
Las obras cuyo origen es esencialmente comunitario a menudo contienen una idea que es tan importante como la expresión concreta de la idea. Lo que las comunidades desean proteger es el valor y el significado de la expresión, lo cual es parecido a un concepto o idea, y el derecho de autor no es compatible con esta realidad, aún más en los países en los que se exige la fijación, donde la idea queda desprotegida y solo recibe protección por derecho de autor una única forma de expresión.
Por lo establecido anteriormente, es evidente que el derecho de autor y los derechos conexos no son el mecanismo más adecuado para proteger las expresiones del folclore. El derecho de autor puede proteger adaptaciones concretas, e incluso pueden concederse derechos sobre las interpretaciones y ejecuciones de expresiones culturales tradicionales.
Sin embargo, la duración limitada del derecho de autor, la necesidad de que exista un autor individual, la falta de protección de la cultura y la idea como tales y la necesidad constatada de fijación tienen como consecuencia que el derecho de autor solo pueda ofrecer una protección parcial. La necesidad de protección que se ha observado es mucho más amplia. La cultura subyacente necesita una protección perpetua que permita a la comunidad controlar la utilización de su cultura, y es necesario reconocer la autoría comunitaria, por mencionar algunos aspectos.
Por lo tanto, la cuestión reside en si puede adaptarse suficientemente la legislación de derecho de autor y derechos conexos para satisfacer esas necesidades o si, por el contrario, debe establecerse un instrumento sui generis de protección del folclore. Las negociaciones internacionales sobre este asunto están en marcha. Será cuestión de tiempo considerar cuál será el resultado de estas mismas.
Basado en:
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. – Propiedad intelectual, conocimientos tradicionales y expresiones culturales tradicionales
Matías German Rodriguez Romero. Abogado (UNSJ), Profesor Universitario (UCCuyo) y Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Activista. Fundador y director del espacio @abogadodelart, espacio de educación legal para artistas. Autor bajo el seudónimo Mathias Greene, publica en “Notas al marGen”. Originario de San Juan, Argentina. Ha publicado dos novelas y tres libros de investigación, además de numerosos escritos de ficción y no ficción en revistas científicas, revistas narrativas y antologías.
